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房山专业民事律师微观分析法律移植

来源:北京房山民事律师 | 发布时间:2019年06月17日

        房山专业民事律师微观分析法律移植,审前调解通过将法院调解工作前置,构筑化解矛盾纠纷的新防线,提高了司法效率,减轻讼累,节省了有限的司法资源。构建合理的审前调解制度是审前程序促进纠纷解决功能实现的重要前提,是民事审前程序的一个不可或缺的内容。我国的民事审前调解制度作为一项新生的制度,在借鉴、移植域外法的审前调解制度时,应遵循比较法意义上的功能主义原则,全面审视及考察域外法律,确定关联和认识异同,再结合我国具体国情进行本土化的改造。北京房山专业民事律师通过比较分析等方法,结合我国司法实践现状,提出了关于民事审前调解制度的“法律移植”维度的思考。 

房山专业民事律师

一、引言
        法律作为一项技术化的社会秩序管理规则,其自我生成需经历一个迟缓且漫长的过程,任何新法的内生都需要时间和实践的检验,来达到与其所处的社会契合的状态。而法律移植,则是这一过程中的捷径之一。现代社会中,法律移植已经成为越来越多国家发展本国某一法律领域的有效方式和路径,它有助于继受国节省立法成本,削减其立法失败的风险。
         当一个国家的某一具体法律制度在立法上暂处于空白或立法简陋状态,未能形成体系化规定,而司法实践中却有一定的需求,甚至这一制度在实践中已经产生各式各样不统一的操作标准时,则需要在较短时间内完善或革新立法,这当中就少不了对域外法律的借鉴和效仿。这实际上也揭示出法律移植的本质,它不过是另一种发现或创设法律的路径,是任何发展到一定程度的国家或地区的必然举措。这同时说明“某种法律文化对另一法律文化的主动接受,不是因为被接受的文化优越,而是由于自身社会已经有了滋养这种文化的及其相应制度的土壤”。
        目前我国的民事审前调解制度正是处于立法与实践相脱节的状态——立法较为简陋且零星,概念也模糊不清,而实践中却已具备滋养这一制度的环境和相应的需要。具体表现为:现行《民事诉讼法》第一百三十条条虽然有对审前程序的案件分流和纠纷化解功能做出规定,但该规定过于原则和疏浅,也未有关于“审前调解”程序的具体规定;司法实践中各地法院虽进行了关于“审前调解”的有益探索和尝试,但缺乏统一的操作模式,当事人和法官在审前调解行为中都没有具体程序的规范,使得审前调解的纠纷解决功能未能得到最大限度的发挥,亟待明确的法律规定将其进一步规范化。因此,本文将以民事审前调解4)为讨论对象,结合法律移植规则和比较法方法论,具体而微观地探讨我国该如何借鉴域外优秀法律,构建符合本国国情的民事审前调解制度。 
二、移植的前引及必要性分析 
         审视我国民事诉讼法的立法进程,可以发现审前程序的“法律移植”痕迹非常明显:1991年的《民事诉讼法》中第十二章第二节规定了“审理前的准备工作”;1998年最高人民法院颁布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,其中第二部分“关于做好庭前必要准备及时开庭审理问题”用列举的方式把审前准备程序的一些具体操作规定得更加细致化和具体化;2001年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第三部分“举证时限与证据交换”的规定极大地丰富了审前程序的内容;至2012年《民事诉讼法》再一次修改,第十二章第二节中增加了第一百三十三条条,对受理后开庭前的案件进行分情况处理;2015年最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第二百二十四条至第二百二十六条提出了“庭前会议”这一工作程式,进一步对审前程序加以完善。这些立法中都不乏域外法的印记。 
         以《民事诉讼法》第一百三十三条为例,这一条规定中的“交换证据,明确争议焦点”体现了向英、美的证据开示制度的一定程度的参考借鉴;而“采取调解方式解决纠纷”更是明确了审前程序的纠纷解决功能,也是借鉴了域外各国中的“审前调解”、“审前和解”制度,并进一步体现了将审前程序作为一个独立程序的立法倾向,发挥其作为替代性纠纷解决程序的功能。再以《民诉法解释》第二百二十四条至第二百二十六条为例,这几条在《民事诉讼法》第一百三十三条的基础上对庭前会议进行了细化规定,这其中也是借鉴了英美法系的“审前会议制度”和德国的“审前强制调解会议”,为司法实践提供了更加具体的指引,明确了庭前会议的具体内容,有助于发挥审前程序的重要功能:帮助法官及早建立对程序的控制,避免拖延诉讼;减少不必要的审判活动;提高审判质量;促进和解和调解,减少进入审理程序的纠纷。
        尽管由前述可以看出我国审前程序有移植域外各国优秀立法的痕迹,但笔者在人大网的法律法规库输入“审前调解”关键词,却没有找到我国法律中有专门针对“审前调解制度”的体系化规定。再审视已经移植的关于“审前程序”的法条,也发现移植过于原则化和粗疏化,没有结合我国国情进行细致化和本土化的改造,尚不能适应司法实践的需求。以《民事诉讼法》第一百三十三条这样的简洁条款为例,其在司法实践中存在以下的适用问题:
        第一,审前调解的启动问题。对于条文中第二款,规定了开庭前法院可进行调解,但是却没有说明是法院依职权决定是否进行调解,还是依当事人申请进行调解。另外,在法院决定调解时,当事人是否可以选择拒绝在本款中也未有明确说明。
        第二,审前调解的时限问题。同样是条文中的第二款,法条只说明“及时解决纠纷”,但所谓的“及时”到底是一个多长的时间跨度,却只能凭借法院和当事人的配合程度来决定。在这种情况下,司法实践中部分法官就会以调解没有期限规定来拖延审前调解时间,这不但已经违背了调解高效解决纠纷之初衷,甚至有可能使得当事方因不堪时间精力的损耗而做出无奈接受调解之举;5)除此之外,一旦调解失败,还有可能过多地占用该案的审限,对后续的审判工作带来不利影响。
         第三,审前调解的主体不明确。参与审前程序包括当事人这一点当毫无争议,但是关于审前调解由谁主持,条文只是简单地规定了“法院”这一主体,具体由谁开展这一工作并无更为细致的规定。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了证据交换由审判人员主持,是否意味着审前调解程序也只能由有审判权限的法官参与?
         第四,审前调解协议的效力问题。审前调解是方便的,但这同时导致了其权威性和强制性不足,而现实中有着矛盾纠纷的当事人之间显然是互不信任的,若没有相关强制力的约束,当事人一时的承诺和合意很会可能反悔,一旦反悔就会使得在审前调解阶段的所做的工作付之东流,失去了这一制度存在的意义。因此,如何及时确定在审前调解中达成的相关文书的效力,同样亟待条文的明确规范。
        综上所述,房山专业民事律师咨询在借鉴和移植域外优秀法律的基础上构建符合我国国情的民事审前调解制度,明确其各方面的法律规定,使其最大程度地发挥纠纷解决功能,是必要且迫切的。 

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